消极权能视角下：网络侵权中的法律适用困境与挑战解析
引言
随着互联网技术的迅猛发展，网络空间中的侵权行为呈现出多样化和复杂化的趋势。在网络侵权案件中，法律的适用面临着诸多困境与挑战。消极权能（negative capability）作为法律理论中的一个重要概念，指的是法律在特定情形下无法或难以有效保护权利和救济损害的能力。本文将从消极权能的视角出发，探讨网络侵权中的法律适用困境与挑战，结合相关法律条文和案例进行分析。
一、消极权能视角下的网络侵权概述
- 消极权能的定义与内涵
消极权能是指法律在某些特定情况下，无法有效保护权利人的合法权益或提供充分救济的能力。在网络侵权案件中，由于网络空间的匿名性、跨国性和技术复杂性，法律的消极权能问题尤为突出。
- 网络侵权的特点
网络侵权具有以下特点： - 匿名性和隐蔽性：侵权人往往通过匿名账户或虚假身份实施侵权行为，难以追踪和确认其真实身份。 - 跨国性和全球性：网络空间无国界，侵权行为可能涉及多个国家和地区，法律管辖权问题复杂。 - 技术复杂性：网络侵权行为往往涉及复杂的技术手段，如黑客攻击、数据窃取等，法律取证和鉴定困难。 - 快速传播性：侵权内容可以通过网络迅速传播，造成广泛的社会影响，救济措施难以迅速生效。
二、网络侵权中的法律适用困境
- 法律管辖权争议
网络侵权行为往往涉及多个国家和地区，法律管辖权问题成为一大难题。各国法律制度不同，对网络侵权的认定和处理也存在差异。例如，在“谷歌诉冈萨雷斯案”中，西班牙公民冈萨雷斯要求谷歌删除其早年不良记录，但谷歌主张其服务器位于美国，应适用美国法律。最终，欧洲法院裁定谷歌应遵守欧盟的“被遗忘权”规定，但该案凸显了跨国网络侵权中的法律管辖权争议。
- 侵权责任认定困难
网络平台在侵权行为中的责任认定也是一个复杂问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，网络服务提供者应当采取必要措施。然而，如何界定网络服务提供者的责任，尤其是在其是否“知道”或“应当知道”侵权行为的存在方面，存在较大的法律适用困境。例如，在“快播案”中，快播公司被指控对用户上传的侵权视频未尽到审查义务，但快播公司主张其仅提供技术服务，不应承担侵权责任。
- 证据收集与保全困难
网络侵权案件中的证据往往具有高度的技术性，且容易被篡改或删除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。然而，网络侵权证据的收集和保全往往需要专业技术支持，且跨国取证更加困难。例如，在“3Q大战”中，腾讯公司与奇虎360公司互诉不正当竞争，证据的收集和保全成为案件审理中的一大难点。
- 损害赔偿计算困难
网络侵权行为造成的损害往往难以准确计算，尤其是在涉及知识产权、商业秘密等无形资产的情况下。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，侵害他人财产的，应当按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算赔偿数额。然而，网络侵权的损害往往难以用市场价格衡量，且侵权行为造成的间接损失和商誉损害也难以计算。例如，在“百度诉360不正当竞争案”中，百度公司主张360公司的行为导致其广告收入下降，但具体损失数额的计算成为案件审理中的一大难题。
三、网络侵权中的法律适用挑战
- 法律制度的滞后性
现行法律制度往往滞后于技术的发展，导致在处理网络侵权案件时缺乏明确的法律依据。例如，《中华人民共和国网络安全法》虽然在一定程度上填补了网络安全领域的法律空白，但在具体实施过程中，仍存在法律条款不够细化、操作性不强的问题。
- 国际合作与协调困难
网络侵权行为往往具有跨国性，需要各国之间的法律合作与协调。然而，由于各国法律制度不同，法律文化和价值观存在差异，国际合作与协调往往困难重重。例如，在“维基解密案”中，维基解密网站公布大量美国
